Skutki pandemii będą odczuwane globalnie. Prawnicy różnych jurysdykcji, licząc straty swoich klientów, zastanawiają się nad możliwościami dochodzenia odszkodowań, co do których istnieją różne podstawy prawne.
Okazuje się, że niedługo inwestorzy z państw spoza Unii Europejskiej mogą być w stanie lepiej chronić swoje inwestycje w UE, niż inwestorzy wewnątrzunijni. Dlaczego?
Otóż, w dniu 5 maja 2020 roku 23 państwa członkowskie UE zawarły umowę w sprawie rozwiązania dwustronnych umów inwestycyjnych (tzw. BIT-ów, czyli „Bilateral Investment Treatment”) między państwami członkowskimi Unii Europejskiej („Umowa”).
Tym samym arbitraż inwestycyjny oparty na wewnątrzunijnych umowach dwustronnych wkrótce będzie niemożliwy. Oczywiście inwestorzy unijni będą mogli szukać innych podstaw swych roszczeń, tym nie mniej Umowa zawarta niedawno przez większość państw członkowskich UE, kończy pewną erą we wzajemnych stosunkach inwestorskich.
Jak wspomniano powyżej, zawarta Umowa nie dotyczy jednakże wszystkich państw unijnych, pozostałe cztery kraje, które się „wyłamały” to: Austria, Finlandia, Irlandia i Szwecja. Zawarte przez nie wewnątrzunijne umowy dwustronne pozostają więc nienaruszone.
Podpisana umowa wymaga jeszcze ratyfikacji i ma wejść w życie 30 dni kalendarzowych po dacie otrzymania przez Sekretarza Generalnego Rady Unii Europejskiej dokumentu ratyfikacyjnego, zatwierdzenia lub przyjęcia od dwóch państw członkowskich (staje się więc ona skuteczna w odniesieniu do każdego trzeciego i kolejnych państw członkowskich po upływie wskazanych 30 dni kalendarzowych od złożenia przez nie dokumentu ratyfikacyjnego, zatwierdzającego lub przyjmującego).
Wszystko zaczęło się na Słowacji
Decyzja o rozwiązaniu intra-EU BIT-ów zawartych przez państwa członkowskie to pokłosie wyroku z dnia 6 marca 2018 r. w sprawie Republika Słowacka przeciwko Achmea BV (C-284/16). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej doszedł do wniosku w tym wyroku, że system, w którym w całej UE istniały różne rodzaje ochrony inwestora-państwa, jest niezgodny z prawem UE.
Trybunał uznał, że możliwość arbitrażu w kwestiach, które mogą dotyczyć stosowania prawa UE, podważa pierwszeństwo prawa UE i rolę, jaką Trybunał odgrywa w jego wykładni. Konsekwentnie Trybunał stwierdził, że prawo UE uniemożliwia poszczególnym państwom członkowskim bilateralne uzgodnienie ochrony inwestora i państwa.
W następstwie wyroku w sprawie Achmea wszystkie państwa członkowskie UE podpisały w dniach 15 -16 stycznia 2019 r. deklaracje (przy czym Finlandia, Luksemburg, Malta, Słowenia, Szwecja i Węgry odmówiły podpisania zobowiązania dotyczącego Energy Charter Treaty „ECT”), w których zobowiązały się do rozwiązania wszystkich dwustronnych umów inwestycyjnych zawartych między nimi na mocy traktatu wielostronnego lub, jeżeli jest to bardziej korzystne dla obu stron, dwustronnego.
Umowa stanowi jeden z głównych kroków w realizacji tych deklaracji. Ponadto, obejmuje również te BIT-y, które zostały już rozwiązane, ale – ze względu na tak zwane „klauzule wygaśnięcia” – nadal obowiązują. Klauzula wygaśnięcia jest bowiem postanowieniem, które przedłuża ochronę inwestycji dokonanych przed datą zakończenia BIT-u na kolejny okres.
To między innymi Polska zaczęła rozwiązywać swoje wewnątrzunijne umowy inwestycyjne już w 2017 roku.
A co z postępowaniami arbitrażowymi
w toku lub tymi z wydanym wyrokiem?
Umowa przewiduje, że klauzule arbitrażowe zawarte w rozwiązanych umowach dwustronnych nie mogą już służyć jako podstawa prawna do wszczęcia nowego postępowania. W związku z tym inwestorzy, którzy jeszcze nie wszczęli postępowania, nie będą już mogli tego zrobić.
Pozostaje jednak otwartą kwestię, co stanie się z postępowaniami „w toku”. Tutaj zaproponowano pewne kategorie spraw, czyli „Postępowania Arbitrażowe w toku” oraz „Nowe Postępowania Arbitrażowe”.
Te pierwsze to postępowania wszczęte przed dniem 6 marca 2018 roku, będącym datą wydania wyroku w sprawie Achmea, a nie zakończone, natomiast te drugie to postępowania wszczęte w dniu 6 marca 2018 roku lub po tej dacie.
W przypadku, gdy jeden z sygnatariuszy Umowy jest stroną toczącego się lub nowego postępowania arbitrażowego, Umowa przewiduje, iż musi on poinformować trybunał arbitrażowy, że klauzula arbitrażowa zawarta w odpowiednim BIT-ie nie ma zastosowania.
Ponadto, sygnatariusz musi zwrócić się do właściwego sądu krajowego o uchylenie, unieważnienie lub powstrzymanie się od uznania i wykonania jakiegokolwiek orzeczenia arbitrażowego wydanego już w ramach takiego postępowania arbitrażowego.
Prawnicy różnych jurysdykcji wyrażają swoje zaniepokojenie tymi wymogami.
Podnosi się, że wymogi te mają na celu wsteczne (i jednostronne) usunięcie praw, z których jedna ze stron postanowiła skorzystać. Mogą one także stać w sprzeczności z niektórymi konwencjami, np. konwencją Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ang.: International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID).
Obecnie jest więcej pytań niż odpowiedzi, w tym np. jak sądy krajowe będą rozpatrywać argumenty oparte na jednostronnym rozwiązaniu umowy o arbitraż, w szczególności w przypadku gdy o uznanie i wykonanie występuje się poza Unią Europejską.
Usystematyzowany dialog w ramach toczących się
postępowań arbitrażowych / facylitacja
czy mediacja „inwestycyjna”?
Umowa zawarta pomiędzy państwami UE przewiduje także, że obie strony – inwestor i państwo – mogą, pod pewnymi warunkami, rozpocząć tzw. „usystematyzowany dialog” w celu wszczęcia procedury ugodowej.
Może się więc okazać, że wykorzystywane do tej pory (czasem też bardzo skomplikowane i sformalizowane) procedury arbitrażowe zastąpione zostaną „dialogiem”, który w przypadku tego typu sporów może być klasyczną mediacją lub też facylitacją gospodarczą.
A może warto już zacząć mówić o „facylitacji lub mediacji inwestycyjnej”?
Zgodnie z propozycjami art. 9 Umowy inwestor będący stroną toczącego się postępowania arbitrażowego może zwrócić się do ,,Umawiającej się Strony’’ uczestniczącej w tym postępowaniu o zawarcie ugody zgodnie z procedurą określoną w tym artykule, pod warunkiem że:
a) toczące się postępowanie arbitrażowe zostało zawieszone na wniosek inwestora, oraz
b) jeżeli wyrok został już wydany w toku postępowania arbitrażowego, ale nie został jeszcze ostatecznie wyegzekwowany lub wykonany, inwestor podejmuje się nie wszczynać postępowania o jego uznanie, wykonanie, wykonanie lub zapłatę w ,,Państwie Członkowskim’’ lub w państwie trzecim lub, jeżeli takie postępowanie już zaczęły, by wnioskować o ich zawieszenie.
Umowa przewiduje terminy i procedurę dla tego dialogu, przy czym ważne jest to, że postępowanie ugodowe może zostać wszczęte wyłącznie w terminie sześciu miesięcy od wypowiedzenia danej umowy o partnerstwie i współpracy.
Umowa przewiduje także, że postępowanie ugodowe nadzorowane jest przez bezstronnego facylitatora w celu ustalenia między stronami, czy jest ono polubowne, zgodne z prawem i sprawiedliwe.
Facylitator jest wyznaczany wspólnym porozumieniem inwestora i zainteresowanej ,,Umawiającej się Strony’’ działającej jako pozwany w odpowiednim postępowaniu arbitrażowym. Jest on wybierany spośród osób, których niezależność i bezstronność są niekwestionowane i które posiadają niezbędne kwalifikacje, w tym dogłębną znajomość prawa Unii. Nie może on być obywatelem ,,Państwa Członkowskiego”, w którym Inwestycja miała miejsce lub macierzyste ,,Państwo Członkowskie” inwestora i nie może znajdować się w sytuacji konfliktu interesów. Umowa przewiduje także orientacyjny harmonogram opłat dla facylitatora określony w załączniku D do Umowy.
W przypadku osiągnięcia porozumienia, strony postępowania zobowiązane są do jego akceptacji w sposób prawnie wiążący i to bez zbędnej zwłoki. Warunki ugody muszą zawierać: (i) zobowiązanie inwestora do wycofania roszczenia arbitrażowego lub rezygnacji z wykonania wydanego już orzeczenia lub, w odpowiednich przypadkach, zobowiązanie uwzględnienia wszelkich odszkodowań wypłaconych wcześniej w ramach toczącego się postępowania arbitrażowego w celu uniknięcia podwójnej kompensacji, oraz (ii) zobowiązanie do powstrzymania się od wszczynania nowych postępowań arbitrażowych.
Czy będzie to klasyczna facylitacja czy też mediacja inwestycyjna dowiemy się zapewne nie tylko poznając nazwiska wskazywanych ekspertów, ale i losy pierwszych postępowań z użyciem tej procedury.
Podpisana Umowa otwiera zupełnie nowy rozdział w stosunkach bilateralnych pomiędzy krajami UE, związanych z ochroną wzajemnych inwestycji. Rodzi się oczywiście sporo pytań, także tych sygnalizowanych powyżej. Dodatkowo, mając na uwadze różne kultury rozwiązywania sporów w poszczególnych państwach europejskich, dopiero pierwsze doświadczenia ‘usystematyzowanego dialogu” pokażą, na ile będzie to silne i skuteczne narzędzie.
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }