W ramach projektu Accademia CCIIP miałam przyjemność mówić o tym jakie są alternatywne metody rozwiązywania sporów w biznesie oraz jak się porozumieć bez pomocy sądu. To pierwszy wideo podcast z bloku tematycznego “Certyfikaty, compliance i alternatywne sposoby rozwiązywania sporów” realizowanego przez Włoską Izbę Przemysłowo Handlową w Polsce.
Zapraszam do wysłuchania.
Poniższy tekst powstał przy współudziale mec. Marty Janowskiej, radcy prawnego, zajmującej się m.in. tematyką prawa zamówień publicznych.
Z dniem 1 stycznia 2021 roku weszła w życie ustawa regulująca zamówienia publiczne, porządkująca dotychczas obowiązujące normy, ale także wprowadzająca nowości w tej branży. Jedną z tych istotnych zmian jest ujęcie wprost w ustawie możliwości pozasądowego rozstrzygania sporów na tle umów o zamówienie publiczne, co w sferze prawa publicznego nie jest zbyt częstą praktyką. Zwłaszcza w świetle dyscypliny finansów publicznych.
Zgodnie z przepisami o finansach publicznych (art. 54a) jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że taka ugoda jest korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Ocena skutków ugody następuje w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego. Samych ugód w oparciu o wspomniany powyżej artykuł ustawy o finansach publicznych nie zawiera się zbyt wiele, na co wskazują m.in. statystyki Prokuratorii Generalnej RP.
Czy zamawiający będą chętnie korzystać z takiego novum, które ustawa zdaje się popularyzować? Nowe przepisy w tym obszarze mogą sprawić, że będzie to ciekawe, tańsze i szybsze narzędzie, po które sięgać będą wykonawcy i zamawiający, służące do właściwej realizacji zamówień publicznych. Dają ponadto stronom poczucie większej kontroli nad sporem i jego rozwiązaniem. Mając na uwadze dotychczasową praktykę, mediacja w sprawach, które mogą być bardziej skomplikowane może zająć maksymalnie nawet kilka miesięcy. Jednak warto też pamiętać, że klasyczna, dobrze prowadzona mediacja gospodarcza potrafi zakończyć spór w kilka tygodni.
Nowa ustawa zakłada, że w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Wskazanie jako jednego z sądów polubownych Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej należy uznać za rozwiązanie ciekawe i dające stronie zamawiającego większe poczucie pewności. Przepisy dają jednak możliwość wskazania także innego mediatora lub osoby prowadzącej inne „typy” polubownego rozwiązania sporu, co jest z kolei istotnym elementem z punktu widzenia wykonawcy. Ważne w tym kontekście wydają się prowadzone obecnie dyskusje na temat profesjonalizacji zawodu mediatora i dążeń do jego specjalizacji, bowiem spory wynikłe na tle zamówień publicznych to zazwyczaj skomplikowane i kompleksowe zagadnienia wymagające odpowiedniego przygotowania i praktyki w ich rozwiązywaniu.
Pozew albo odpowiedź na pozew zamawiającego zawiera informację, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia, co jest rozwiązaniem analogicznym do rozwiązań procedury cywilnej w tym zakresie.
Inaczej jednak niż ma to miejsce w Kodeksie postępowania cywilnego, jeżeli pozew albo odpowiedź na pozew zamawiającego nie zawiera wyżej wskazanych informacji w sprawach o znacznej wartości, sąd obowiązkowo kieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, chyba że strony wskazały innego mediatora albo osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu. Rozwiązanie to wyróżnia mediacje w PZP od mediacji uregulowanych w KPC. KPC wymaga jedynie od stron, aby w pierwszym piśmie procesowym wskazać, czy strony podjęły próbę polubownego rozwiązania sporu np. w mediacji (ale nie ma takiego obowiązku). Nieco dalej idzie nowelizacja KPC z listopada 2019 roku, która wprowadziła instytucje posiedzenia przygotowawczego do procesu, podczas którego strony z pomocą sądu mają dążyć do polubownego zakończenia sporu. Sędzia wręcz ma (zgodnie z treścią uzasadnienia tych zmian) niejako „mediować” pomiędzy stronami. Tak więc co do zasady kierunek zmian dotyczących mediacji w PZP jest zgodny z ogólnym trendem w procesie, w tym promocji i użycia ADR.
W przypadku odmowy przeprowadzenia mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu przez Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, sąd kieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu:
1) do mediatora albo do osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu, zgodnie z wyborem stron albo
2) jeżeli strony nie dokonały wyboru mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu, odpowiednio sąd wyznacza:
a) mediatora zgodnie z art. 183(9) ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego albo
b) postanowieniem, osobę mającą odpowiednią wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia innego polubownego rozwiązania sporu w sprawach cywilnych i zamówień.
Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej prowadzi mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. W sprawach nieuregulowanych do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego.
Warto zaznaczyć, że mediator i osoba prowadząca inne polubowne rozwiązanie sporu nie mogą być pełnomocnikami przed sądem w postępowaniu dotyczącym sporu objętego mediacją lub innym polubownym rozwiązaniem sporu, jak również w żaden inny sposób uczestniczyć w tym postępowaniu sądowym.
Na koniec podkreślenia wymaga fakt, że ugoda nie może prowadzić do naruszenia przepisów dotyczących dopuszczalności zmiany treści umowy, co może stanowić pewne wyzwanie dla stron mediacji i mediatora. Praktyka pokaże, jak strony sporu będą sobie z tą regulacją radziły.
Wprowadzenie mediacji do zamówień publicznych należy uznać za właściwy kierunek wymuszający nieco zmiany w kulturze organizacyjnej sporów powstających na tle udzielania zamówień publicznych. Jest to kolejny obok wprowadzenia rozwiązań ułatwiających korzystanie z prawa do sądu (zmniejszenie opłaty stałej z wysokości pięciokrotności do trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie) krok w kierunku usprawnienia tych postępowań. By to rozwiązanie przyjęło się w świecie zamówień publicznych potrzebna jest jednak realna i oddolna zmiana w kulturze organizacyjnej prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i sporów tym obszarze. Potrzebne jest złagodzenie zasady formalizmu na rzecz rzeczowo prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego czy sporów w tym obszarze.
Rozmowa z red. Pawłem Rochowiczem z dziennika Rzeczpospolita, która została opublikowana w dziale „Prawo co dnia” w dniu 24.12.2020 roku
Ewelina Stobiecka (ES): To zależy od sytuacji konkretnego klienta banku. W mojej praktyce spotkałam wiele osób, które nie mają czasu na spory sądowe, a są do tego dobrymi klientami banku, zależy im, by banku nie zmieniać i dlatego chcą ugody. Niestety, na razie skłonność banków do takich ugód jest jeszcze znikoma.
ES: Niestety na razie tak to właśnie wygląda. Być może jednak w reakcji na wspomniane przez pana redaktora wezwanie szefa KNF oraz te przegrywane sprawy sądowe i kształtującą się niekorzystną dla banków linię orzeczniczą, banki wypracują wkrótce inne stanowisko. Ale też niektóre mogą grać na zwłokę, czekając do rozstrzygnięcia spraw w II instancji. Na razie czas pracował dla nich, bo w związku z pandemią rozpatrywanie spraw w sądach znacznie się wydłużyło. Jednak niektórzy klienci banków składają także zawezwania do próby ugodowej, jeszcze przed złożeniem pozwu. To nie tylko sposób na przerwanie biegu przedawnienia, ale i swoisty akt dobrej woli, świadczący o tym, że klient chce się porozumieć z bankiem. Znam kilka przykładów z praktyki kiedy takie zawezwania zostały złożone wraz z konkretną propozycją ugodową, w tym także propozycją klienta zamiany kredytu na złotowy od początku jego udzielenia, czyli dokładnie to, co sugeruje KNF. Do ugody jednak nie doszło, choć klient dobrowolnie chciał dopłacić sporą kwotę do tego, co już zapłacił a co wychodziło z rachunku, gdyby przyjąć, że kredyt został udzielony wg. warunków jak przy kredycie złotowym. Wiele innych osób z różnych powodów na pewno też chciałoby szybko pozbyć się kredytu, nie tylko z powodu jego wysokości ale i np. aby tą nieruchomość po prostu móc sprzedać. Zdarza się także, że kredyt spłacają wspólnie byli małżonkowie, którzy będąc już po rozwodzie i nie chcą dłużej tkwić w tym krępującym układzie jako wpółkredytobiorcy.
ES: Myślę, że szybsze. Można złożyć, jak wspominałam, zawezwanie do próby ugodowej. Wtedy sąd wyznacza specjalne posiedzenie. Jeśli do ugody dojdzie, to sąd ją zatwierdza i taka ugoda ma moc wyroku. Druga możliwość to zawarcie ugody poza sądem, na przykład przed mediatorem. Można tu wykorzystać wiele ośrodków, w tym niejako właściwy w sprawie, ośrodek mediacji przy KNF. Taką ugodę można też skierować do sądu w celu zatwierdzenia. Moje doświadczenie wskazuje, ze sądy bardzo szybko takie ugody zatwierdzają. Robią to na ogół chętnie, choćby po to by poprawić sobie statystyki załatwionych spraw. Można też w ogóle nie angażować sądu i porozumieć się w drodze zwykłej ugody pozasądowej.
ES: Wiele zależy od tego, jak będzie sformułowana. Można na przykład wykorzystać instytucję materialnoprawnego tzw. zwolnienia z długu. To odpowiednik zrzeczenia się roszczenia w postępowaniu sądowym, kiedy zawierając ugodę zrzekamy się wszelkich roszczeń na przyszłość. Wtedy strony mogą ustalić w takiej ugodzie odnoszonej do ich umowy kredytowej, że klient jest winien bankowi określoną kwotę, a same parametry spłaty długu ulegają określonym modyfikacjom. Przy odpowiednim sformułowaniu takich ugód, podważenie ich byłoby bardzo trudne, chyba ze ktoś dowiódłby nadzwyczajnych okoliczności związanych z wadami oświadczeń woli, np. działanie pod wpływem groźby, co byłoby zadaniem raczej karkołomnym.
ES: A ja sobie wyobrażam, że jeżeli bank podejdzie do klienta bardziej indywidualnie i na przykład poprzez swojego pełnomocnika w sprawach ugód omówi warunki takiej ugody – może zyskać zaufanie szczególnie jeśli klientowi na takiej ugodzie zależy. Oczywiście inne wrażenie może wywołać, jeśli zadziała urzędniczo i schematycznie, po prostu wysyłając „ugodowy” aneks do umowy kredytowej, odbity w setkach tysięcy identycznych egzemplarzy dla różnych bądź co bądź klientów. Gdy takich kredytów dany bank udzielił tysiące, to oczywiście indywidualne podejście do każdego klienta jest trudne, ale jest jak najbardziej możliwe bo przecież kredytobiorcy sami się też „grupują” np. wokół jednego pełnomocnika, który ich reprezentuje w sądzie czy w ramach różnych stowarzyszeń. Poza tym banki mogą i powinny opracować kilkuwymiarową „macierz decyzyjną” w sprawie ugód, grupując klientów i ich roszczenia według konkretnych kryteriów pomagających wystosować w miarę zindywidualizowaną propozycje ugody. To co musi być uwzględnione w takiej macierzy to m.in. data udzielenia kredytu, z czym wiąże się oczywiście kurs oraz wielkość dotychczasowych przepływów, termin na jaki został udzielony, problem spread’u czy sytuacja osobista kredytobiorców. To leży także w interesie banków, o ile chcą w miarę sprawnej spłaty tych kredytów i pozbycia się ze swojego „portfela” tych trudnych długów. W obecnej, szczególnej sytuacji kryzysu wywołanego pandemią można się przecież spodziewać, że nie jeden klient może ogłosić np. upadłość konsumencką. Wtedy odzyskanie od niego pieniędzy jest znacznie trudniejsze, a sprzedawanie takich wierzytelności – też niełatwe.
ES: Frankowicze rzeczywiście już długo czekają na wyroki we wszczętych sprawach. Na dodatek, nawet jeśli sąd wyda wyrok i unieważni starą umowę kredytową, to nie wylicza szczegółowo spłaty kredytu – tu i tak jest potrzebne porozumienie banku z klientem. Trzeba też zauważyć, że na prowadzeniu sprawy sądowej zależy wielu kancelariom wspomagającym frankowiczów i liczącym na premię od wygranej kwoty. Nie zawsze są to uczciwe firmy/praktyki, czym zajmuje się już także UOKiK. Jednak biorąc pod uwagę wyraźne sugestie KNF, myślę, że banki będą skłonne do ugód. To z kolei może prowadzić do szybszej spłaty kredytów i innych korzystnych zdarzeń, np. uwolnienia nieruchomości będącej zabezpieczeniem kredytu klienta i swobodny nią obrót. Ugoda może być też korzystna dla banku z punktu widzenia jego pozycji rynkowej i wiarygodnej wyceny aktywów. Szczególnie w dobie pandemii kiedy wielu kredytobiorców, także innych klientów banków traci zdolność spłaty swoich kredytów bank musi stosować wyższą wagę ryzyka dla takich zagrożonych kredytów. Jeśli do tego dołożymy jeszcze tysiące spraw frankowiczów, w których już w zdecydowanej większości wydawane są wyroki unieważniające umowy kredytowe, to grozi to oczywiście destabilizacją systemu bankowego. Uważam, że w historii frankowiczów w Polsce potrzebny jest „reset” i spojrzenie obu stron tej historii przez pryzmat rachunku zysków i strat przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności. Patrząc zaś przez pryzmat takiego rachunku, niejednokrotnie najrozsądniejszym (dla obu stron) rozwiązaniem jest właśnie ugoda, co przyznał już także sam KNF.
Zachęcam do umieszczania klauzuli o mediacji w umowach:
Przykładowe brzmienie:
Wszelkie spory wynikające z niniejszej umowy lub pozostające w związku z nią, będą rozwiązywane polubownie w ramach Międzynarodowego Centrum Mediacji działającego przy międzynarodowych Izbach Przemysłowo-Handlowych w Polsce.
W przypadku braku porozumienia i niemożliwości rozwiązania sporu w postępowaniu mediacyjnym w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku o przeprowadzenie mediacji lub innym terminie uzgodnionym pisemnie przez strony, każda ze stron może poddać spór pod rozstrzygnięcie właściwego sądu.
Jak wygląda mediacja gospodarcza w ramach Międzynarodowego Centrum Mediacji (MCM)?Zgłoś swój swój problem w biznesie zanim pójdziesz do sądu; kontakt do Koordynatora Międzynarodowego Centrum Mediacji: e.stobiecka@mcm.org.pl
Jeśli sprawa jest już procedowana przez sąd, opisz na jakim jest etapie, a my pomożemy Ci ją przenieść z sali sądowej do mediacji.
Skontaktujemy się z Tobą i/lub spotkamy celem omówienia problemu i strategii działania.
Skontaktujemy się także z Twoim adwersarzem w sporze celem zaprezentowania mu możliwości rozwiązania istniejącego pomiędzy Wami sporu w drodze mediacji.
Postępowanie mediacyjne.
Mediator MCM zadba, aby postępowanie mediacyjne przebiegało w dobrej atmosferze, z uwzględnieniem interesów wszystkich stron, zaproponuje tryb procedowania i przeprowadzi odpowiednie sesje mediacyjne: wspólne i/lub indywidualne. Poprowadzi postępowanie w sposób najbardziej efektywny czasowo i kosztowo, dbając o komfort stron.
Ugoda.
Wypracowaną w mediacjach ugodę pomożemy Ci zatwierdzić w sądzie, tak aby nabrała mocy wyroku sądowego i stanowiła tytuł egzekucyjny.
Międzynarodowe Centrum Mediacji stanowi platformę pozasądowego rozwiązywania sporów, dostępną dla wszystkich przedsiębiorców.
Więcej informacji na www.mcm.org.pl
Dzień dobry!
Witam Cię na łamach mojego bloga! Wiedz, że jesteś tu zawsze mile widziany!
Zachęcam Cię gorąco do zostawienia swojego adresu e-mail poniżej, wówczas będziesz zawsze na bieżąco ze wszystkimi artykułami, które niebawem napiszę. Pamiętaj, że zawsze będziesz mógł się swobodnie i w prosty sposób wypisać z subskrypcji bloga.
Administratorem danych osobowych jest Taylor Wessing Warszawa z siedzibą przy ul. Mokotowskiej 1 w Warszawie.
Kontakt z Administratorem jest możliwy pod adresem e.stobiecka@taylorwessing.com.
Pozostałe informacje dotyczące ochrony Twoich danych osobowych w tym w szczególności prawo dostępu, aktualizacji tych danych, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia danych oraz wniesienia sprzeciwu na dalsze ich przetwarzanie znajdują się w tutejszej Polityce Prywatności. W sprawach spornych przysługuje Tobie prawo wniesienia skargi do Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych.