Dr Ewelina Stobiecka

radca prawny

Od kilkunastu lat wspieram przedsiębiorców w rozwiązywaniu sporów gospodarczych w sądzie i poza nim. Występuję zarówno w roli pełnomocnika, negocjatora jak i mediatora...
[Więcej >>>]

Rozwiąż swój spór

Relacja z konferencji: „Mediacje gospodarcze z sektorem publicznym”

Ewelina Stobiecka20 lutego 2020Komentarze (0)

Konferencja Mediacje z sektorem publicznymW styczniu 2020 roku miałam przyjemność moderować dyskusję podczas konferencji „Mediacje z sektorem publicznym”. Gospodarzem konferencji była Francusko-Polska Izba Gospodarcza oraz Międzynarodowe Centrum Mediacji.

Dziękuję panelistom i uczestnikom konferencji za dyskusje i konstruktywne wnioski!

Poniżej zamieszczam relacje z tej konferencji wraz z rekomendacjami.

Stan mediacji pomiędzy sektorem publicznym i prywatnym: postępy i problemy:

  • Pro mediacyjne przepisy już działają.
  • Brak danych globalnych – pozasądowe mediacje i ugody nie są publicznie odnotowywane.
  • Dane cząstkowe pozytywne i zachęcające.

Mediacje z sektorem publicznym:

  • W większości chodzi o inwestycje zarówno o wysokiej wartości, jak i o kolosalnym znaczeniu dla gospodarki i społeczeństwa:
    • Drogi, mosty, linie kolejowe, budynki i przestrzenie użyteczności publicznej, projekty teleinformatyczne warunkujące efektywne funkcjonowanie instytucji rządowych i komunalnych.
  • Spór sądowy w takich sytuacjach to niemal zawsze:
    • Wielkie opóźnienia w realizacji celu publicznego,
    • Zwiększenie (a nawet zwielokrotnienie) kosztów jego wykonania,
    • Znaczące wydatki na samo prowadzenia sporu, finalnie obciążające wszystkich obywateli.

Krajobraz legislacyjny rozwiązywania sporów publiczno-prywatnych:

  • Mediacja funkcjonuje w polskiej procedurze cywilnej od 15 lat,
    • Wprowadzona ustawą z dnia 28.07.2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, której przepisy weszły w życie 10.12.2005 (Wcześniej wprowadzono mediację w sporach zbiorowych i procedurach karnych).
  • Nowelizacja KPC – Ustawa z dnia 10.09.2015 R. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów. Towarzyszące akty niższego rzędu m.in. regulujące instytucję tzw. stałych mediatorów.
  • Działania edukacyjne i popularyzatorskie z wykorzystaniem środków państwowych i unijnych oraz zmiany przepisów ułatwiające mediację również w innych obszarach prawa.
  • Efekt
    • Wedle danych Ministerstwa Sprawiedliwości – tzw. współczynnik mediacji (ściślej: odsetek kierowania do mediacji przez sądy do adekwatnego wpływu spraw) rósł stabilnie w latach 2014-2017 i (po spadku w 2018) ponownie w ubiegłym roku.
    • Aktualna wartość szacowana na niespełna 1,2% możliwych do mediowania spraw wciąż nie może budzić satysfakcji.
  • Ustawa z dnia 7.04.2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności,
    • art. 54a do Ustawy o finansach publicznych wraz z ustępami do artykułów 5, 11 i 5 Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
      • Określenie wymagań, przy których spełnieniu jednostka finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej
      • Wskazanie, że realizacja takiej ugody nie jest naruszeniem dyscypliny.
    • Prace nad nowym Prawem zamówień publicznych, zmiany wchodzące z początkiem 2021 r.: Ustawa z 11.09.2019 r., Dział X. Pozasądowe rozwiązywanie sporów.
      • Mediacja z koncyliacją expressis verbis dopuszczone i określone,
      • W pewnych okolicznościach (odpowiednia wartość zamówienia i sporu, brak informacji o przedsądowych próbach polubownych) sąd ma kierować do nich obligatoryjnie (naturalnie o faktycznym udziale ostatecznie zdecyduje zgoda stron).

Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskie:

  • W roku 2018 w stosunku do roku 2017 (w którym dopiero wprowadzano art. 54a UoFP) wystąpił trzykrotny wzrost ugód zawieranych z udziałem reprezentowanych przez nią podmiotów sektora publicznego.
  • Łącznie wypracowano ich ponad 80, przy czym warto pamiętać, że chodzi tu nierzadko o spory na tle największych krajowych inwestycji – suma ugodzonych roszczeń wyniosła 1,2 mld. zł.
  • w roku 2019 wzrost już jest widoczny – wartość roszczeń analogicznych sporów, które strony zakończyły ugodami, sięgnęła aż 1,5 mld.
  • PGRP prowadzi rocznie ponad trzy tysiące spraw sądowych, (z których, nawiasem mówiąc, ok. 90% wygrywa) stanowi to ok. 3% ugodowego kończenia sporów, zatem więcej, niż wspomniany współczynnik (kierowania do) mediacji w sądownictwie.
  • Dane Prokuratorii nie uwzględniają pochodzenia ugód, tzn. czy doszło do ich zawarcia w toku mediacji czy na drodze negocjacji stron bez mediatora, w sądzie czy też przed procesem.
  • Prokuratoria Generalna RP posiada także własną platformę do mediowania: Sąd Polubowny przy PGRP wraz z Centrum Mediacji.
    • Wyrażenie poparcia dla mediacji i ugodowego kończenia sporów, co winno zdecydowanie zachęcać do tych form podmioty publiczne.

Urząd Miasta Stołecznego Warszawy:

  • Powołanie Wydziału ds. współpracy z inwestorami.
  • Wśród jego zadań znajduje się szeroko rozumiane tłumaczeniu stronie urzędniczej kwestii biznesowych, a przez to udrażnianie dialogu pomiędzy tym największym w Polsce miejskim samorządem a współpracującym w realizacji jego zadań przedsiębiorcami prywatnymi.

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad:

  • Przodownik wśród podmiotów publicznych korzystających z koncyliacyjnego rozwiązywania sporów. Niektóre z jej regionalnych Oddziałów mają już bogatą praktykę w korzystaniu z mediacji, zaś od połowy 2017 roku, tj. od momentu wprowadzenia art. 54 a do ustawy o finansach publicznych, w sporach infrastrukturalnych GDDKiA zawarła ok. 60 ugód.
  • Z praktycznego doświadczenia GDDKiA wynika, że w tego typu sprawach przygotowywana jest zawsze:
    • Analiza czy wchodzić w spór sądowy,
    • Ocena ryzyka takiego postępowania,
    • Warunki do ewentualnej ugody, (aby spełnić wymagania wynikające z art. 54 a).
  • Przedstawiciele GDDKiA wskazywali też wcześniej, że mediacja i ugoda są najbardziej korzystne dla inwestycji już na etapie wystąpienia kwestii spornych podczas jej realizacji – gdy sprawa trafia do sądu, a z sądu do mediacji, dochodzi już naturalnie do szeregu dodatkowych kosztów i strat.

Inne przykłady:

  • Rozwiązania Ministerstwa Funduszy i Rozwoju Regionalnego w zakresie partnerstwa publiczno-prywatnego
    • Współpraca sektorów w realizacji, a następnie użytkowaniu inwestycji, choćby z uwagi na długi horyzont czasowy (od kilku do ponad dwudziestu lat) nie mogłaby się udać bez procedur polubownych i zgodnego reagowania na zmiany, które przy takim trwaniu kooperacji są nieuniknione.
  • Anglosaski model PPP,
    • Kilkustopniowa praca z rozbieżnościami: od negocjacji stron, przez udział niezależnego eksperta, po – dopiero na koniec – arbitraż lub sąd.

Zamówienia publiczne:

  • Nowa regulacja PZP wchodząca w życie w 2021 r.
  • Nowy akt w reakcji na
    • Obawę publicznych decydentów przed rozmowami polubownymi i zawarciem ugody
    • Asekuracyjne pozostawanie w ramach przesadnie pojmowanej dyscypliny finansów publicznych i rygorów przetargowych powodowała wielokrotnie wieloletnie przedłużenie zakończenia ważnej dla społeczeństwa inwestycji oraz wielokrotne przekroczenie niezbędnych wydatków
  • Rozważenie zastosowania mediacji i ugód stanie się postrzegane, jako wręcz obowiązek gospodarnych i rzetelnych podmiotów państwowych i samorządowych w razie wystąpienia sporu

Najważniejsze problemy współpracy zamawiających i wykonawców wynikające z badań przeprowadzonych w ramach prac nad nową ustawą to:

  • Brak komunikacji i negocjacji tak na etapie planowania i udzielania zamówienia, następnie w trakcie jego realizacji i pojawiania się nieuchronnych problemów i ryzyk, a dalej – przy rozstrzyganiu zaistniałego już formalnie sporu.
  • Stąd zamierzenie oparcia zamówień publicznych i zwłaszcza pracy z pojawiającymi się na ich tle sporami na gruncie
    • Partnerstwa,
    • Dialogu,
    • Uczciwego i jasnego alokowania ryzyk,
    • Wspólnej odpowiedzialności za zrealizowanie inwestycji.
    • W tym zakresie zaś – także wyraźne wskazanie trybu polubownego, jako podstawowej drogi rozwiązywania sytuacji spornych, z zabezpieczeniem kierowników jednostek przed obawą „karania za ugodę”.
  • Efektywność regulacji PZP ma być po pewnym czasie poddana weryfikacji, także w zakresie stosowania mediacji.

Odpowiedzialność za zawarcie ugody i za przyjęte lub zaproponowane jej warunki, jako główny hamulec stosowania mediacji w sferze publicznej:

  • Rozwiązania art. 54a Ustawy o finansach publicznych i pochodnych przepisów o odpowiedzialności za ich naruszenie są dużym ułatwieniem dla określenia, jakie przyjmować kryteria kontroli, a tym samym, co osoby kierujące instytucjami publicznymi lub wykonujące zadania z ich zakresu powinny zrobić, aby takiej odpowiedzialności się nie obawiać.
  • Stworzenie i sukcesywne rozwijanie regulacji w zakresie mediacji i ugód, należy zdecydowanie traktować, jako wskazówkę ustawodawcy, aby te rozwiązania odpowiednio stosować.
  • Obawę „czy nie narażę się na odpowiedzialność biorąc udział w mediacji?” Powinna zastąpić refleksja „czy należycie rozważyłem skorzystanie z mediacji, jako w danym przypadku potencjalnie najbardziej gospodarnej, celowej, rzetelnej i legalnej opcji?”

Obecny trend:

  • Sektor prywatny wskazuje na małą ilość ugód, podkreślając przy tym, że dochodzi do nich zazwyczaj dopiero w sytuacji, kiedy spór znajdzie się wokandzie.
  • Proces sądowy niejednokrotnie jest „wentylem bezpieczeństwa” dla urzędnika lub państwowego czy samorządowego menedżera.
    • Na tym etapie, bowiem zazwyczaj lepiej orientują się, co do szans rozstrzygnięcia sprawy i wtedy dopiero decydują się na ugodę zawieraną przed sądem.
    • Sektor publiczny ma w efekcie większą motywacje do zawarcia ugody widząc mniejsze szanse powodzenia procesu i zazwyczaj tylko wtedy, gdy jest stroną pozwaną.
  • Podejście podmiotów prywatnych do mediacji
    • Świadomość mediacji, jako standardowego sposobu pracy z sytuacją sporną jest ciągle zbyt mała,
    • W dużej mierze sprowadza się do tradycyjnego zawezwania do próby ugodowej – zwykle niezbyt negocjacyjnego żądania spełnienia świadczenia w pełnej wysokości, przy tym bardziej dla formalnego przerywania biegu przedawnienia, niż rzeczywistych rokowań.
      • W tym zakresie odnotowano bolesne podniesienie kosztów w ostatniej nowelizacji KPC, więc takie podejście będzie musiało ulec zmianie).
    • Firmy prywatne mają większą motywację do zawierania ugód sezonowo, tuż przed zamknięciem roku finansowego.

Brak przeświadczenia, że strony mogą zrobić coś dobrego dzięki mediacji lub zawierając ugodę:

  • Ugoda to szereg oszczędności dla obu stron.
    • Odsetki
    • Spadek wytworzonych wartości i funkcjonalności (np. nieużywane budynki)
    • Dodatkowe nieproduktywne koszty
  • Mediacja jest niezwykle istotna z punktu widzenia odpowiedzialności urzędnika za efekt końcowy sporu: nie będzie upowszechnienia ugód, dokąd dla decydentów to ich unikanie będzie tożsame z „bezpieczeństwem” w razie rozmaitych kontroli.
  • W opinii przedstawicieli firm budowlanych i inżynierów rzeczoznawców popularyzowanie mediacji i ugód jest jednoznacznie pozytywne.

Prowadzenie mediacji i kwalifikacja mediatorów:

  • Szczególnie ważne jest posiadanie przez nich nie tyle przygotowania prawniczego, ale tzw. kompetencji miękkich i zorientowania, a najlepiej doświadczenia w kwestiach technicznych i uwarunkowań współpracy publiczno-prywatnej.
  • Konieczna jest także pewność, że w swej pracy będą rzeczywiście niezależni, nieuwikłani organizacyjnie w jakikolwiek konflikt interesów.
  • Rzeczywista zdolność ugodowa i mediacyjna ograniczona „nieprzekonaniem” pełnomocników i nieprzygotowaniem uczestników rozmów.
  • Nastawienie, merytoryczne przygotowanie i decyzyjność uczestników mediacji jest kluczowa
  • Mediacja to nie proste dokonanie czynności procesowej czy obecność pro forma, ale szczera, solidna i kreatywna praca nad rozwiązaniem problemów.
  • Doświadczeni mediatorzy zalecają udział w mediacji zarówno prawników, decydentów, jak i inżynierów, czy innych specjalistów danej branży, i każda z tych grup ma do wniesienia w prace nad rozwiązaniem sporu istotny wkład.
  • Mediacja źle znosi pośpiech w sprawach na tle dużych i skomplikowanych inwestycji.
  • Próby jednostronnego narzucania harmonogramu rozmów nie sprzyjają mediacji.

Wnioski i rekomendacje

  • Całokształt działań legislacyjnych, w tym zwłaszcza Art. 54 UoFP i nowe PZP, wraz z towarzyszącymi aktywnościami UZP, PGRP i NIK, należy traktować, jako zachętę do częstszego, niejako standardowego stosowania mediacji, czy szerzej ugodowego rozwiązywania sporów na tle współpracy podmiotów publicznych i prywatnych.
  • Bierność jednostek państwowych i samorządowych w tym zakresie nie może być utożsamiana z bezpieczeństwem, gdyż rozważanie metod polubownych powinno być uznane za ich obowiązek
  • Obawa przed zawieraniem ugód jest zdecydowanie przesadzona – odpowiedzialność na tym tle zdarza się bardzo sporadycznie, zaś wspomniane regulacje dają konkretne ramy zabezpieczenia się przed nią.
  • Konieczność propagowania praktycznych rozwiązań w związku z niewiedzą strony publicznej, która ma małe doświadczenie w tym zakresie.
  • Możliwość sięgnięcia do ogólnodostępnych publikowanych kryteriów, komunikatów i wystąpień pokontrolnych NIK.
  • Niezbędne jest uwzględnianie przez stronę prywatną, że ich partnerzy publiczni, poza – zbliżonymi do biznesowych – kryteriami ekonomicznymi, muszą kierować się interesem społecznym, a niekiedy brać pod uwagę również otoczenie polityczne.
  • Kluczowe jest propagowanie właściwego stosowanie art. 54a.
    • Zakres wymaganej przezeń pisemnej opinii oraz wybór jej autorów powinien być elastycznie dopasowany do skali i charakteru sporu.
    • W żadnym jednak wypadku opinia nie może się ograniczać do kwestii prawnych – zasadność i charakter roszczeń oraz ryzyka procesowe są oczywiście elementami koniecznymi, ale niewystarczającymi.
    • Istotne są odpowiednie analizy techniczne i opinie rzeczoznawców, ekonomistów, księgowych, a zwłaszcza specjalistów danej dziedziny (np. inżynierów kontraktów).
    • Porównanie skutków zawarcia ugody, a przypuszczalne rozstrzygnięcie sądu:
      • Koszty nowego przetargu,
      • Zmiany cen środków produkcji,
      • Opóźnienia realizacji robót i realizacji inwestycji,
      • Problemy z finansowaniem (w tym kwalifikowalność wydatków przy funduszach unijnych),
      • Efekt dla podatków lokalnych i miejscowego rynku pracy.
    • Opinia jest elementem opracowywanym na finalnym etapie mediacji czy generalnie polubownej pracy ze sporem. Nie jest ona niezbędna, aby do rokowań przystąpić.
    • Dla porządku i bezpieczeństwa warto przygotować udokumentowanie przesłanek podjęcia rozmów ugodowych, ale nie powinno to być blokadą dla podejścia polubownego.
  • W pracy ze sporami inwestycyjnymi dla ostatecznej efektywności projektowanych rozwiązań kluczową rolę odgrywa czas.
  • Rozmowy ugodowe powinno się podejmować:
    • Jak najszybciej, gdy tylko pojawią się rozbieżności,
    • Gdy nie doszło jeszcze do istotnych strat, zerwania współpracy i przeszkód w jej kontynuowaniu,
    • Do zainwestowania przez strony w działania konfrontacyjne i usztywnienia stanowisk.
  • Zamawiający i wykonawcy muszą już w trakcie realizacji kontraktu być przygotowani do mediacji i ugód.
  • „bombardowanie claimami” nie buduje zaufania.
  • Obie strony muszą zmienić podejście, a nawet mentalność: rozumieć obowiązek współrealizowania zamówienia publicznego przez zamawiającego i wykonawcę, zrozumieć konieczność stałego dialogu, budować jak najwięcej mostów zaufania, partnersko alokować naturalnie występujące ryzyka.
  • Należy na bieżąco dokumentować te działania, by były one przejrzyste dla ewentualnych kontroli. Utrudnienia takiego podejścia, które generuje sama sytuacja konfliktu, pomaga minimalizować udział bezstronnej, neutralnej osoby trzeciej – czyli mediatora.
  • Niezbędne jest odpowiednie przygotowanie pełnomocników stron do ugody czy mediacji:
    • Wyjście z tradycyjnych ról procesowych do wspólnej pracy z problemami może nie być łatwe, ale jest niezbędne.
    • Świadczy o nowoczesnym podejściu prawników i koresponduje z nowymi regulacjami.
    • Zmiana priorytetów pełnomocnika to zmiana pewnej filozofii zawodu.
  • Aktualnie ogromną rolę do odegrania w polubownym rozwiązywaniu sporów odgrywa sąd.
  • Pod rządami nowej procedury cywilnej sędzia ma strony ukierunkowywać na zawarcie ugody i w ramach posiedzenia przygotowawczego (oraz w wielu innych etapach postępowania) zachęcać do pozasądowego rozwiązania sporu.
  • Autorytet wymiaru sprawiedliwości był i powinien być dalej znaczącą zachętą do poszukiwania rozwiązań kompromisowych i stosowania mediacji.
  • Do już opracowanych przez UZP klauzul przeglądowych (ułatwiających modyfikowanie warunków przy zmianach rynkowych), można by dodać:
    • Jeśli nie wzory umów, to przynajmniej wzory ich nowego elementu, tj. klauzul mediacyjnych (lub „multistep”), standardowo przewidujących polubowne szukanie rozwiązania, zamiast natychmiastowego kierowania sporu do rozstrzygnięcia sądu.
  • Szkolenia poświęcone mediacji przeznaczone zarówno dla przedstawicieli zamawiających publicznych, jak prywatnych wykonawców.
  • Wspólny zespół instytucji publicznych zajmujących się realizacją i kontrolowaniem realizacji zamówień, którego owocem byłoby wyróżnienie dla jednostek państwowych i samorządowych najefektywniej stosujących mediację. Byłoby to zachętą dla podmiotów prywatnych do partnerskiej współpracy z nagradzanymi zamawiającymi.

 

Jeśli chcesz abyśmy pomogli Ci rozwiązać spór w biznesie, zapraszam do kontaktu:

tel.: +48 669 73 79 79e-mail: e.stobiecka@taylorwessing.com

{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }

Dodaj komentarz

Wyrażając swoją opinię w powyższym formularzu wyrażasz zgodę na przetwarzanie przez dr Ewelinę Stobiecką Twoich danych osobowych w celach ekspozycji treści komentarza zgodnie z zasadami ochrony danych osobowych wyrażonymi w Polityce Prywatności

Administratorem danych osobowych jest dr Ewelina Stobiecka z siedzibą przy ul. Mokotowskiej 1 w Warszawie.

Kontakt z Administratorem jest możliwy pod adresem e.stobiecka@taylorwessing.com.

Pozostałe informacje dotyczące ochrony Twoich danych osobowych w tym w szczególności prawo dostępu, aktualizacji tych danych, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia danych oraz wniesienia sprzeciwu na dalsze ich przetwarzanie znajdują się w tutejszej Polityce Prywatności. W sprawach spornych przysługuje Tobie prawo wniesienia skargi do Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych.

Poprzedni wpis:

Następny wpis: