Relacja z konferencji: „Mediacje gospodarcze z sektorem publicznym”

W styczniu 2020 roku miałam przyjemność moderować dyskusję podczas konferencji „Mediacje z sektorem publicznym”. Gospodarzem konferencji była Francusko-Polska Izba Gospodarcza oraz Międzynarodowe Centrum Mediacji.

Dziękuję panelistom i uczestnikom konferencji za dyskusje i konstruktywne wnioski!

Poniżej zamieszczam relacje z tej konferencji wraz z rekomendacjami.

Stan mediacji pomiędzy sektorem publicznym i prywatnym: postępy i problemy:

• Pro mediacyjne przepisy już działają.
• Brak danych globalnych – pozasądowe mediacje i ugody nie są publicznie odnotowywane.
• Dane cząstkowe pozytywne i zachęcające.

Mediacje z sektorem publicznym:

• W większości chodzi o inwestycje zarówno o wysokiej wartości, jak i o kolosalnym znaczeniu dla gospodarki i społeczeństwa:
  • Drogi, mosty, linie kolejowe, budynki i przestrzenie użyteczności publicznej, projekty teleinformatyczne warunkujące efektywne funkcjonowanie instytucji rządowych i komunalnych.
• Spór sądowy w takich sytuacjach to niemal zawsze:
  • Wielkie opóźnienia w realizacji celu publicznego,
  • Zwiększenie (a nawet zwielokrotnienie) kosztów jego wykonania,
  • Znaczące wydatki na samo prowadzenia sporu, finalnie obciążające wszystkich obywateli.

Krajobraz legislacyjny rozwiązywania sporów publiczno-prywatnych:

• Mediacja funkcjonuje w polskiej procedurze cywilnej od 15 lat,
  • Wprowadzona ustawą z dnia 28.07.2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, której przepisy weszły w życie 10.12.2005 (Wcześniej wprowadzono mediację w sporach zbiorowych i procedurach karnych).
• Nowelizacja KPC – Ustawa z dnia 10.09.2015 R. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów. Towarzyszące akty niższego rzędu m.in. regulujące instytucję tzw. stałych mediatorów.
• Działania edukacyjne i popularyzatorskie z wykorzystaniem środków państwowych i unijnych oraz zmiany przepisów ułatwiające mediację również w innych obszarach prawa.
• Efekt
  • Wedle danych Ministerstwa Sprawiedliwości – tzw. współczynnik mediacji (ściślej: odsetek kierowania do mediacji przez sądy do adekwatnego wpływu spraw) rósł stabilnie w latach 2014-2017 i (po spadku w 2018) ponownie w ubiegłym roku.
  • Aktualna wartość szacowana na niespełna 1,2% możliwych do mediowania spraw wciąż nie może budzić satysfakcji.
• Ustawa z dnia 7.04.2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności,
  • art. 54a do Ustawy o finansach publicznych wraz z ustępami do artykułów 5, 11 i 5 Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
    • Określenie wymagań, przy których spełnieniu jednostka finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej
    • Wskazanie, że realizacja takiej ugody nie jest naruszeniem dyscypliny.
  • Prace nad nowym Prawem zamówień publicznych, zmiany wchodzące z początkiem 2021 r.: Ustawa z 11.09.2019 r., Dział X. Pozasądowe rozwiązywanie sporów.
    • Mediacja z koncyliacją expressis verbis dopuszczone i określone,
    • W pewnych okolicznościach (odpowiednia wartość zamówienia i sporu, brak informacji o przedsądowych próbach polubownych) sąd ma kierować do nich obligatoryjnie (naturalnie o faktycznym udziale ostatecznie zdecyduje zgoda stron).

Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskie:

• W roku 2018 w stosunku do roku 2017 (w którym dopiero wprowadzano art. 54a UoFP) wystąpił trzykrotny wzrost ugód zawieranych z udziałem reprezentowanych przez nią podmiotów sektora publicznego.
• Łącznie wypracowano ich ponad 80, przy czym warto pamiętać, że chodzi tu nierzadko o spory na tle największych krajowych inwestycji – suma ugodzonych roszczeń wyniosła 1,2 mld. zł.
• w roku 2019 wzrost już jest widoczny – wartość roszczeń analogicznych sporów, które strony zakończyły ugodami, sięgnęła aż 1,5 mld.
• PGRP prowadzi rocznie ponad trzy tysiące spraw sądowych, (z których, nawiasem mówiąc, ok. 90% wygrywa) stanowi to ok. 3% ugodowego kończenia sporów, zatem więcej, niż wspomniany współczynnik (kierowania do) mediacji w sądownictwie.
• Dane Prokuratorii nie uwzględniają pochodzenia ugód, tzn. czy doszło do ich zawarcia w toku mediacji czy na drodze negocjacji stron bez mediatora, w sądzie czy też przed procesem.
• Prokuratoria Generalna RP posiada także własną platformę do mediowania: Sąd Polubowny przy PGRP wraz z Centrum Mediacji.
  • Wyrażenie poparcia dla mediacji i ugodowego kończenia sporów, co winno zdecydowanie zachęcać do tych form podmioty publiczne.

Urząd Miasta Stołecznego Warszawy:

• Powołanie Wydziału ds. współpracy z inwestorami.
• Wśród jego zadań znajduje się szeroko rozumiane tłumaczeniu stronie urzędniczej kwestii biznesowych, a przez to udrażnianie dialogu pomiędzy tym największym w Polsce miejskim samorządem a współpracującym w realizacji jego zadań przedsiębiorcami prywatnymi.

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad:

• Przodownik wśród podmiotów publicznych korzystających z koncyliacyjnego rozwiązywania sporów. Niektóre z jej regionalnych Oddziałów mają już bogatą praktykę w korzystaniu z mediacji, zaś od połowy 2017 roku, tj. od momentu wprowadzenia art. 54 a do ustawy o finansach publicznych, w sporach infrastrukturalnych GDDKiA zawarła ok. 60 ugód.
• Z praktycznego doświadczenia GDDKiA wynika, że w tego typu sprawach przygotowywana jest zawsze:
  • Analiza czy wchodzić w spór sądowy,
  • Ocena ryzyka takiego postępowania,
  • Warunki do ewentualnej ugody, (aby spełnić wymagania wynikające z art. 54 a).
• Przedstawiciele GDDKiA wskazywali też wcześniej, że mediacja i ugoda są najbardziej korzystne dla inwestycji już na etapie wystąpienia kwestii spornych podczas jej realizacji – gdy sprawa trafia do sądu, a z sądu do mediacji, dochodzi już naturalnie do szeregu dodatkowych kosztów i strat.

Inne przykłady:

• Rozwiązania Ministerstwa Funduszy i Rozwoju Regionalnego w zakresie partnerstwa publiczno-prywatnego
  • Współpraca sektorów w realizacji, a następnie użytkowaniu inwestycji, choćby z uwagi na długi horyzont czasowy (od kilku do ponad dwudziestu lat) nie mogłaby się udać bez procedur polubownych i zgodnego reagowania na zmiany, które przy takim trwaniu kooperacji są nieuniknione.
• Anglosaski model PPP,
  • Kilkustopniowa praca z rozbieżnościami: od negocjacji stron, przez udział niezależnego eksperta, po – dopiero na koniec – arbitraż lub sąd.

Zamówienia publiczne:

• Nowa regulacja PZP wchodząca w życie w 2021 r.
• Nowy akt w reakcji na
  • Obawę publicznych decydentów przed rozmowami polubownymi i zawarciem ugody
  • Asekuracyjne pozostawanie w ramach przesadnie pojmowanej dyscypliny finansów publicznych i rygorów przetargowych powodowała wielokrotnie wieloletnie przedłużenie zakończenia ważnej dla społeczeństwa inwestycji oraz wielokrotne przekroczenie niezbędnych wydatków
• Rozważenie zastosowania mediacji i ugód stanie się postrzegane, jako wręcz obowiązek gospodarnych i rzetelnych podmiotów państwowych i samorządowych w razie wystąpienia sporu

Najważniejsze problemy współpracy zamawiających i wykonawców wynikające z badań przeprowadzonych w ramach prac nad nową ustawą to:

• Brak komunikacji i negocjacji tak na etapie planowania i udzielania zamówienia, następnie w trakcie jego realizacji i pojawiania się nieuchronnych problemów i ryzyk, a dalej – przy rozstrzyganiu zaistniałego już formalnie sporu.
• Stąd zamierzenie oparcia zamówień publicznych i zwłaszcza pracy z pojawiającymi się na ich tle sporami na gruncie
  • Partnerstwa,
  • Dialogu,
  • Uczciwego i jasnego alokowania ryzyk,
  • Wspólnej odpowiedzialności za zrealizowanie inwestycji.
  • W tym zakresie zaś – także wyraźne wskazanie trybu polubownego, jako podstawowej drogi rozwiązywania sytuacji spornych, z zabezpieczeniem kierowników jednostek przed obawą „karania za ugodę”.
• Efektywność regulacji PZP ma być po pewnym czasie poddana weryfikacji, także w zakresie stosowania mediacji.

Odpowiedzialność za zawarcie ugody i za przyjęte lub zaproponowane jej warunki, jako główny hamulec stosowania mediacji w sferze publicznej:

• Rozwiązania art. 54a Ustawy o finansach publicznych i pochodnych przepisów o odpowiedzialności za ich naruszenie są dużym ułatwieniem dla określenia, jakie przyjmować kryteria kontroli, a tym samym, co osoby kierujące instytucjami publicznymi lub wykonujące zadania z ich zakresu powinny zrobić, aby takiej odpowiedzialności się nie obawiać.
• Stworzenie i sukcesywne rozwijanie regulacji w zakresie mediacji i ugód, należy zdecydowanie traktować, jako wskazówkę ustawodawcy, aby te rozwiązania odpowiednio stosować.
• Obawę „czy nie narażę się na odpowiedzialność biorąc udział w mediacji?” Powinna zastąpić refleksja „czy należycie rozważyłem skorzystanie z mediacji, jako w danym przypadku potencjalnie najbardziej gospodarnej, celowej, rzetelnej i legalnej opcji?”

Obecny trend:

• Sektor prywatny wskazuje na małą ilość ugód, podkreślając przy tym, że dochodzi do nich zazwyczaj dopiero w sytuacji, kiedy spór znajdzie się wokandzie.
• Proces sądowy niejednokrotnie jest „wentylem bezpieczeństwa” dla urzędnika lub państwowego czy samorządowego menedżera.
  • Na tym etapie, bowiem zazwyczaj lepiej orientują się, co do szans rozstrzygnięcia sprawy i wtedy dopiero decydują się na ugodę zawieraną przed sądem.
  • Sektor publiczny ma w efekcie większą motywacje do zawarcia ugody widząc mniejsze szanse powodzenia procesu i zazwyczaj tylko wtedy, gdy jest stroną pozwaną.
• Podejście podmiotów prywatnych do mediacji
  • Świadomość mediacji, jako standardowego sposobu pracy z sytuacją sporną jest ciągle zbyt mała,
  • W dużej mierze sprowadza się do tradycyjnego zawezwania do próby ugodowej – zwykle niezbyt negocjacyjnego żądania spełnienia świadczenia w pełnej wysokości, przy tym bardziej dla formalnego przerywania biegu przedawnienia, niż rzeczywistych rokowań.
    • W tym zakresie odnotowano bolesne podniesienie kosztów w ostatniej nowelizacji KPC, więc takie podejście będzie musiało ulec zmianie).
  • Firmy prywatne mają większą motywację do zawierania ugód sezonowo, tuż przed zamknięciem roku finansowego.

Brak przeświadczenia, że strony mogą zrobić coś dobrego dzięki mediacji lub zawierając ugodę:

• Ugoda to szereg oszczędności dla obu stron.
  • Odsetki
  • Spadek wytworzonych wartości i funkcjonalności (np. nieużywane budynki)
  • Dodatkowe nieproduktywne koszty
• Mediacja jest niezwykle istotna z punktu widzenia odpowiedzialności urzędnika za efekt końcowy sporu: nie będzie upowszechnienia ugód, dokąd dla decydentów to ich unikanie będzie tożsame z „bezpieczeństwem” w razie rozmaitych kontroli.
• W opinii przedstawicieli firm budowlanych i inżynierów rzeczoznawców popularyzowanie mediacji i ugód jest jednoznacznie pozytywne.

Prowadzenie mediacji i kwalifikacja mediatorów:

• Szczególnie ważne jest posiadanie przez nich nie tyle przygotowania prawniczego, ale tzw. kompetencji miękkich i zorientowania, a najlepiej doświadczenia w kwestiach technicznych i uwarunkowań współpracy publiczno-prywatnej.
• Konieczna jest także pewność, że w swej pracy będą rzeczywiście niezależni, nieuwikłani organizacyjnie w jakikolwiek konflikt interesów.
• Rzeczywista zdolność ugodowa i mediacyjna ograniczona „nieprzekonaniem” pełnomocników i nieprzygotowaniem uczestników rozmów.
• Nastawienie, merytoryczne przygotowanie i decyzyjność uczestników mediacji jest kluczowa
• Mediacja to nie proste dokonanie czynności procesowej czy obecność pro forma, ale szczera, solidna i kreatywna praca nad rozwiązaniem problemów.
• Doświadczeni mediatorzy zalecają udział w mediacji zarówno prawników, decydentów, jak i inżynierów, czy innych specjalistów danej branży, i każda z tych grup ma do wniesienia w prace nad rozwiązaniem sporu istotny wkład.
• Mediacja źle znosi pośpiech w sprawach na tle dużych i skomplikowanych inwestycji.
• Próby jednostronnego narzucania harmonogramu rozmów nie sprzyjają mediacji.

Wnioski i rekomendacje

• Całokształt działań legislacyjnych, w tym zwłaszcza Art. 54 UoFP i nowe PZP, wraz z towarzyszącymi aktywnościami UZP, PGRP i NIK, należy traktować, jako zachętę do częstszego, niejako standardowego stosowania mediacji, czy szerzej ugodowego rozwiązywania sporów na tle współpracy podmiotów publicznych i prywatnych.
• Bierność jednostek państwowych i samorządowych w tym zakresie nie może być utożsamiana z bezpieczeństwem, gdyż rozważanie metod polubownych powinno być uznane za ich obowiązek
• Obawa przed zawieraniem ugód jest zdecydowanie przesadzona – odpowiedzialność na tym tle zdarza się bardzo sporadycznie, zaś wspomniane regulacje dają konkretne ramy zabezpieczenia się przed nią.
• Konieczność propagowania praktycznych rozwiązań w związku z niewiedzą strony publicznej, która ma małe doświadczenie w tym zakresie.
• Możliwość sięgnięcia do ogólnodostępnych publikowanych kryteriów, komunikatów i wystąpień pokontrolnych NIK.
• Niezbędne jest uwzględnianie przez stronę prywatną, że ich partnerzy publiczni, poza – zbliżonymi do biznesowych – kryteriami ekonomicznymi, muszą kierować się interesem społecznym, a niekiedy brać pod uwagę również otoczenie polityczne.
• Kluczowe jest propagowanie właściwego stosowanie art. 54a.
  • Zakres wymaganej przezeń pisemnej opinii oraz wybór jej autorów powinien być elastycznie dopasowany do skali i charakteru sporu.
  • W żadnym jednak wypadku opinia nie może się ograniczać do kwestii prawnych – zasadność i charakter roszczeń oraz ryzyka procesowe są oczywiście elementami koniecznymi, ale niewystarczającymi.
  • Istotne są odpowiednie analizy techniczne i opinie rzeczoznawców, ekonomistów, księgowych, a zwłaszcza specjalistów danej dziedziny (np. inżynierów kontraktów).
  • Porównanie skutków zawarcia ugody, a przypuszczalne rozstrzygnięcie sądu:
    • Koszty nowego przetargu,
    • Zmiany cen środków produkcji,
    • Opóźnienia realizacji robót i realizacji inwestycji,
    • Problemy z finansowaniem (w tym kwalifikowalność wydatków przy funduszach unijnych),
    • Efekt dla podatków lokalnych i miejscowego rynku pracy.
  • Opinia jest elementem opracowywanym na finalnym etapie mediacji czy generalnie polubownej pracy ze sporem. Nie jest ona niezbędna, aby do rokowań przystąpić.
  • Dla porządku i bezpieczeństwa warto przygotować udokumentowanie przesłanek podjęcia rozmów ugodowych, ale nie powinno to być blokadą dla podejścia polubownego.
• W pracy ze sporami inwestycyjnymi dla ostatecznej efektywności projektowanych rozwiązań kluczową rolę odgrywa czas.
• Rozmowy ugodowe powinno się podejmować:
  • Jak najszybciej, gdy tylko pojawią się rozbieżności,
  • Gdy nie doszło jeszcze do istotnych strat, zerwania współpracy i przeszkód w jej kontynuowaniu,
  • Do zainwestowania przez strony w działania konfrontacyjne i usztywnienia stanowisk.
• Zamawiający i wykonawcy muszą już w trakcie realizacji kontraktu być przygotowani do mediacji i ugód.
• „bombardowanie claimami” nie buduje zaufania.
• Obie strony muszą zmienić podejście, a nawet mentalność: rozumieć obowiązek współrealizowania zamówienia publicznego przez zamawiającego i wykonawcę, zrozumieć konieczność stałego dialogu, budować jak najwięcej mostów zaufania, partnersko alokować naturalnie występujące ryzyka.
• Należy na bieżąco dokumentować te działania, by były one przejrzyste dla ewentualnych kontroli. Utrudnienia takiego podejścia, które generuje sama sytuacja konfliktu, pomaga minimalizować udział bezstronnej, neutralnej osoby trzeciej – czyli mediatora.
• Niezbędne jest odpowiednie przygotowanie pełnomocników stron do ugody czy mediacji:
  • Wyjście z tradycyjnych ról procesowych do wspólnej pracy z problemami może nie być łatwe, ale jest niezbędne.
  • Świadczy o nowoczesnym podejściu prawników i koresponduje z nowymi regulacjami.
  • Zmiana priorytetów pełnomocnika to zmiana pewnej filozofii zawodu.
• Aktualnie ogromną rolę do odegrania w polubownym rozwiązywaniu sporów odgrywa sąd.
• Pod rządami nowej procedury cywilnej sędzia ma strony ukierunkowywać na zawarcie ugody i w ramach posiedzenia przygotowawczego (oraz w wielu innych etapach postępowania) zachęcać do pozasądowego rozwiązania sporu.
• Autorytet wymiaru sprawiedliwości był i powinien być dalej znaczącą zachętą do poszukiwania rozwiązań kompromisowych i stosowania mediacji.
• Do już opracowanych przez UZP klauzul przeglądowych (ułatwiających modyfikowanie warunków przy zmianach rynkowych), można by dodać:
  • Jeśli nie wzory umów, to przynajmniej wzory ich nowego elementu, tj. klauzul mediacyjnych (lub „multistep”), standardowo przewidujących polubowne szukanie rozwiązania, zamiast natychmiastowego kierowania sporu do rozstrzygnięcia sądu.
• Szkolenia poświęcone mediacji przeznaczone zarówno dla przedstawicieli zamawiających publicznych, jak prywatnych wykonawców.
• Wspólny zespół instytucji publicznych zajmujących się realizacją i kontrolowaniem realizacji zamówień, którego owocem byłoby wyróżnienie dla jednostek państwowych i samorządowych najefektywniej stosujących mediację. Byłoby to zachętą dla podmiotów prywatnych do partnerskiej współpracy z nagradzanymi zamawiającymi.